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Salute Sicurezza delle cure e responsabilità

La legge Gelli-Bianco: sintesi e stato dell'arte

La giurisprudenza ha ormai risolto le principali questioni controverse della nuova disciplina, ma molte previsioni restano inattuate per la mancata emanazione dei decreti ministeriali

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La legge Gelli-Bianco: sintesi e stato dell'arte iStock

Approvata dalla Camera dei Deputati il 28 febbraio 2017, la legge 24/2017 (detta anche »Gelli-Bianco») è un provvedimento piuttosto deludente sotto il profilo della tecnica di redazione, in linea peraltro con il progressivo imbarbarimento dei nostri testi normativi, che ha tentato di disciplinare organicamente il fenomeno della responsabilità sanitaria.

La riforma è stata promulgata l’8 marzo 2017 ed è entrata in vigore il successivo 1° aprile (senza intenti burleschi, si presume). Oggi, dopo l’approvazione di alcuni interventi correttivi e all’esito di un congruo periodo di applicazione sul campo, possiamo svolgere alcune riflessioni sui suoi tratti qualificanti.

Ne abbiamo parlato con l’Avv. Gabriele Chiarini, esperto in casi di »Malasanità» (www.chiarini.com).

Cosa è rimasto come prima rispetto alla legge Gelli-Bianco?

Cominciamo col dire che questa legge, diversamente da quanto è stato detto o scritto, non ha segnato alcuna svolta epocale in materia di responsabilità medica. La salute era, e rimane, un diritto fondamentale, perciò lo Stato deve fare in modo che i servizi sanitari siano sicuri e non arrechino pregiudizio ai pazienti. Se questo accade, la struttura deve risponderne e risarcire i danni.

La responsabilità della struttura per somministrazione di cure inadeguate era, e rimane, di natura contrattuale. Si ritiene, infatti, che il paziente ricoverato in ospedale stipuli con l’ente che lo accoglie un vero e proprio accordo negoziale. Questo comporta, per il paziente, una serie di vantaggi: primo fra tutti, il fatto che non sia lui a dover provare la colpa della struttura, ma sia quest’ultima a dover provare di aver operato bene. Il diritto del paziente, inoltre, si prescrive dopo 10 anni dal fatto, invece dei soliti 5 anni previsti in materia di responsabilità extracontrattuale.

Quali sono le principali innovazioni della legge Gelli-Bianco?

La legge Gelli-Bianco ha scoraggiato l’azione civile contro il singolo operatore del S.S.N. La responsabilità del medico, infatti, ha assunto natura extracontrattuale, perciò il paziente è incentivato a chiamare in causa soltanto la struttura sanitaria, contro la quale potrà giovarsi di una presunzione di colpa, oltre che di un termine più lungo di prescrizione.

Dal canto suo, la struttura che abbia pagato un risarcimento potrà rivalersi sul medico responsabile (e farsi rimborsare di quanto versato al paziente) con una certa difficoltà. In primo luogo, se si tratta di struttura pubblica, l’azione di rivalsa dovrà essere esercitata dal P.M. davanti alla Corte dei Conti.

Inoltre, la possibilità di recupero incontrerà una serie di ostacoli, come il termine di 45 giorni per dare avviso al medico dell’avvio del contenzioso col paziente; l’anno di decadenza dall’avvenuto pagamento per promuovere l’azione; l’esclusione della rivalsa in caso di colpa lieve del medico; il tetto massimo pari al triplo della retribuzione annua del sanitario; la suddivisione paritaria dell’obbligo risarcitorio tra il medico e la struttura (come ha recentemente precisato la Suprema Corte nelle ccdd. sentenze di San Martino 2019).

La legge Gelli-Bianco ha introdotto una condizione di procedibilità dell’azione risarcitoria: di cosa si tratta?

Altra innovazione di rilievo della legge Gelli-Bianco è stata la consacrazione di uno specifico iter procedimentale. Dato che molte (se non tutte) le vertenze in materia di responsabilità sanitaria dipendono dalla valutazione delle condotte mediche, si è stabilito che, prima di procedere con la causa, il Giudice nomini un collegio di medici (un medico-legale ed uno o più specialisti) per una consulenza tecnica preventiva, ex art. 696 bis del codice di procedura civile.

Questa è una »condizione di procedibilità», che va dunque esperita prima di procedere con il procedimento civile per il risarcimento ed ha anche la meritoria peculiarità di non contemplare la condanna alle spese in caso di »soccombenza»: perciò il paziente, quand’anche avesse torto, non correrà il rischio di dover rifondere le spese alla struttura sanitaria. In alternativa, la condizione di procedibilità si può soddisfare promuovendo un procedimento di mediazione, che talvolta (anche se di rado) può far mettere le parti d’accordo.

Si tratta di un sistema ben collaudato e razionale, che però il Governo sembra già voler demolire, praticando l’italico habitus della »complicazione affari semplici». Infatti, il disegno di legge delega per la riforma del processo civile, al dichiarato fine di implementarne l’efficienza, vorrebbe eliminare la mediazione quale condizione di procedibilità e limitare il ricorso alla consulenza preventiva, escludendone la necessità qualora una valutazione tecnica non risulti utile alla soluzione del caso. C’è solo da augurarsi che questo tentativo non vada in porto, perché peggiorerebbe assai le cose: il Giudice potrebbe anche decidere di non disporre la consulenza richiesta, e la struttura non sarebbe più obbligata a partecipare al procedimento di mediazione.

Com’è disciplinata oggi la responsabilità penale del medico?

Per quanto concerne il rilievo penale della condotta sanitaria, la legge Gelli-Bianco ha disegnato una fattispecie autonoma per i reati di omicidio e lesioni personali commessi da medici nell’esercizio della professione. L’art. 590 sexies del codice penale esclude la punibilità quando la morte o le lesioni si siano verificate nonostante l’avvenuto rispetto, da parte dell’operatore sanitario, delle linee guida o delle buone pratiche assistenziali.

Sennonché, per una sorta di eterogenesi dei fini, l’anelato intento protettivo si è realizzato solo parzialmente. La legge, infatti, scrimina soltanto l’imperizia e, in questo senso, è peggiorativa rispetto alla precedente disciplina del decreto Balduzzi (d.l. n. 158/2012, esplicitamente abrogato), che esentava la categoria medica da responsabilità penale anche per negligenza e imprudenza.

Ad ogni modo, la Cassazione ha specificato che questa causa di non punibilità si applica se l’errore del medico avvenga nell’attuazione delle linee guida, a condizione che egli abbia individuato quelle giuste, che le abbia effettivamente adottate, e che la sua imperizia non configuri colpa grave.

Cosa prevede la legge Gelli-Bianco per la liquidazione dei danni?

Come il precedente decreto Balduzzi, la legge Gelli-Bianco impone di liquidare il danno da responsabilità sanitaria secondo le tabelle previste dal codice delle assicurazioni private per i sinistri stradali. In sostanza, si è inteso – a torto o a ragione – ridimensionare notevolmente i risarcimenti per piccoli danni da »malasanità», la cui entità viene sostanzialmente dimezzata.

Invece, i danni più significativi (lesioni cd. macropermanenti, dal 10% in su) restano soggetti agli ordinari criteri di liquidazione in uso presso i nostri Tribunali (in primis, e fino a nuovo ordine, mercé utilizzo del sistema tabellare milanese), al pari del danno da morte.

Per inciso, la Corte di Cassazione ha precisato – con le menzionate sentenze di San Martino bis – che questa disposizione della legge Gelli debba applicarsi anche retroattivamente.

Quali sono gli ulteriori cambiamenti che la legge Gelli-Bianco ha introdotto?

La legge Gelli-Bianco introduce anche istituti che si collocano tra l’irrilevanza assoluta e la marginalità relativa.

Ad esempio, praticamente inutile è l’introduzione della mitologica figura del »Garante per il diritto alla salute»: nelle (pochissime) Regioni in cui è stato effettivamente istituito, ha svolto una attività davvero poco efficace, anche perché privo di poteri e di risorse economiche. Parimenti trascurabile è la norma sulla trasparenza dei dati, che sancisce l’obbligo – privo di sanzioni e ampiamente disatteso – di pubblicare sul sito internet di ogni struttura sanitaria i dati relativi ai risarcimenti pagati nell’ultimo quinquennio.

Di scarso momento è anche la previsione per cui la famiglia del paziente deceduto possa »concordare» con il direttore sanitario l’esecuzione del riscontro diagnostico sulla salma, che è strumento assai meno affidabile rispetto all’autopsia giudiziaria disposta dal P.M. al fine di acclarare la riconducibilità della morte ad un errore sanitario. Poco più di un mero flatus vocis, inoltre, è la statuizione dell’obbligo (apparentemente) imposto alle strutture di contrarre idonea assicurazione per il rischio sanitario: non c’è alcun vincolo in tal senso, perché la legge ammette la possibilità di optare, in alternativa, per diverse misure di »autoritenzione» o »autoassicurazione».

Relativamente utile – se venisse effettivamente rispettato – potrebbe invece rivelarsi l’obbligo per le strutture di rilasciare copia della documentazione sanitaria entro 7 giorni dalla richiesta, con preferenza per la spedizione dei documenti in formato elettronico. Quanto all’incidenza dell’Osservatorio nazionale delle buone pratiche sulla sicurezza nella sanità, insediatosi nel marzo 2018 presso l’AGENAS, è ancora presto per valutare se potrà utilmente raccogliere dati sugli eventi avversi e i rischi in sanità.

Cosa manca per la piena attuazione della legge Gelli-Bianco?

Nonostante il tempo trascorso dalla sua entrata in vigore, la legge Gelli-Bianco non ha trovato ancora integrale applicazione.

Ad esempio, non può dirsi pienamente operativo il »Sistema Nazionale per le Linee Guida», il quale – almeno nelle intenzioni del legislatore – avrebbe dovuto raccogliere e mantenere aggiornate le migliori raccomandazioni nelle varie discipline mediche. In disparte la perplessità sulla effettiva utilità di questo sistema, la raccolta affidata all’Istituto Superiore di Sanità annovera, al momento, soltanto tre documenti (emorragia post partum; controlli sanitari per migranti alla frontiera; prevenzione degli incidenti domestici in età infantile).

Inoltre, in ossequio ad un costume tipicamente nostrano, devono ancora essere approvati molti dei decreti ministeriali indispensabili alla completa operatività della legge Gelli.

In particolare, non risultano ancora emanati i decreti relativi alle imprese di assicurazione e ai requisiti di garanzia delle polizze in materia di responsabilità civile sanitaria, e ciò impedisce l’effettiva vigenza della disciplina sulla cd. »azione diretta», vale a dire la possibilità per il paziente danneggiato di chiamare subito in causa la compagnia assicuratrice per essere risarcito direttamente da essa.

Neppure è stato approvato il regolamento del »Fondo di garanzia per i danni derivanti da responsabilità sanitaria», apprezzabilmente istituito dalla legge Gelli e destinato – quando il Ministero della salute avrà la compiacenza di avviarne il funzionamento – a provvedere al risarcimento in caso di insufficienza del massimale assicurato o di insolvenza della compagnia.

Pubblicato il: 15-01-2020
Di:
FONTE : Avv. Gabriele Chiarini

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